L’âgisme et le droit : Le principe de non-discrimination liée à l’âge

Dans le monde du travail, les différences de traitements en fonction de l’âge ne sont pas rares. Historiquement le droit du travail a pris naissance avec la prohibition du travail des enfants qui découle de la loi Ferry de 1882 sur la scolarisation obligatoire jusqu’à l’âge de 13 ans (les soustrayant ainsi du monde du travail).
Pour autant la reconnaissance et l’interdiction de la discrimination liée à l’âge n’est apparue que tardivement dans le droit français. C’est par la loi n°2001-1066 que le législateur en dessinera les contours en formulant l’interdiction des discriminations directes et indirectes et en la plaçant au même niveau que les autres discriminations.
Bien que des discriminations soient plus qu’évidentes du fait de médiatisations et sensibilisations, d’autres sont encore très subtiles et difficiles à repérer pour une personne non avertie, c’est le cas de la discrimination fondée sur le critère de l’âge. Les stéréotypes liés à l’âge sont nombreux (les jeunes sont faignants ; les travailleurs âgés sont lents) et se retrouvent partout, dans la place publique, dans la sphère privée ou sur le marché du travail.
Rappelons que le travail est un haut lieu de discrimination en France, 34% de la population active soutient avoir été victime de discrimination au cours de sa carrière professionnelle, l’âge et le sexe apparaissant comme les deux premiers critères discriminants.
C’est pourquoi nous placerons notre étude sur le principe de non-discrimination liée à l’âge à travers la directive 2000/78 interdisant toute forme de discrimination en matière d’emploi et de travail.

L’âgisme, discrimination peu connue et reconnue en France n’a en fait été reconnu légalement que par le biais de la directive européenne 2000/78 créant un cadre juridique pour lutter contre les discriminations dans l’emploi. Cette directive a vu le jour dans un contexte socio-économique bien particulier, le manque d’employabilité des jeunes travailleurs ainsi que le vieillissement de la population européenne sont tant de raisons pour lutter contre les discriminations liées à l’âge en matière d’emploi.
Ainsi cela nous amène à nous demander si le but premier de cette directive est la lutte contre les discriminations en matière d’emploi ou de simplement relancer l’emploi en Europe.

Par l’arrêt Mangold en date du 22 novembre 2005 la Cour de Justice de la Communauté européenne laisse entrevoir une réponse à cette interrogation en affirmant que le principe de non discrimination liée à l’âge doit être considéré comme un principe général du droit communautaire. En fixant ce principe en droit on pourrait ainsi considérer qu’il est tout d’abord question de lutte contre les discriminations.

Afin de mieux comprendre la volonté du législateur, il est intéressant de se demander quels faits rentrent dans le champ des discriminations et comment ceux-ci sont caractérisés.

Qu’est ce que le principe de non-discrimination liée à l’âge ?

La directive 2000/78 par son article 1er nous liste les différentes formes de discriminations qu’elle prohibe (sexe, âge, religion, ethnie…), ainsi le champ des discriminations est plutôt clair.
Pour la caractérisation de ces discriminations, c’est du côté de son article 2 définissant les notions de discriminations directes et indirectes qu’il convient de se tourner.

Directive 2000/78 art 2.2 (a) :« Une discrimination directe se produit lorsqu’une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable, sur la base des motifs visés à l’article 1er »
Pour qualifier une situation de directement discriminatoire il faut donc réunir 3 éléments : une raison fondée sur l’un des critères visés à l’article 1er, une situation comparable et un traitement moins favorable.
En théorie ces 3 éléments définissent assez bien ce que peut être une discrimination directe, dans la pratique cela laisse entrevoir beaucoup de libertés pour ne pas conclure à une situation discriminante, surtout en ce qui concerne la situation comparable.
Bien que cela soit au juge de qualifier si une situation est comparable à une autre, cela ouvre les portes à l’utilisation de motifs autres que le motif discriminant.
Il devient alors difficile lors d’un recrutement de démontrer que les causes du refus du poste sont basées uniquement sur des critères discriminants tels que l’âge. Nous ne retrouvons jamais de situations réellement identiques, même à diplômes ou expériences professionnelles égaux. Le temps passé dans telle ou telle entreprise, le prestige de cette dernière, l’engagement associatif, la réputation de l’école où a été obtenu le diplôme sont tant de critères pouvant être évoqués par l’employeur pour ne pas tomber sous le joug de la discrimination.
Ainsi nous percevons vite les limites de la définition de discrimination directe, mais c’est par la pratique judiciaire que cette notion va s’élargir et permettre de constater la discrimination même sans réel point de comparaison. Par l’arrêt Perry contre Commissaire Garda, CJCE, 2001¹ le responsable pour l’égalité statuant sur le cas va utiliser une méthode de comparaison hypothétique permettant d’occulter les raisons non discriminantes évoquées par l’employeur et ainsi constater la réelle discrimination sur le facteur de l’âge.

Directive 2000/78 art 2.2 (b) : « Une discrimination indirecte se produit lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes d’une religion ou de convictions, d’un handicap, d’un âge, ou d’une orientation sexuelle donnés, par rapport à d’autres personnes à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif ne soient appropriés et nécessaires. »

Ainsi il est nécessaire de relever deux points pour qualifier une discrimination indirecte :
Une mesure en apparence neutre mais qui au final est discriminante.
Un fait discriminant inapproprié et excessif vis-à-vis de l’objectif à réaliser.

Le second point donne encore beaucoup de souplesse à la qualification ou non de la discrimination et rend la notion de discrimination indirecte très circonstanciée. En effet, même si la raison première de telle ou telle disposition est discriminante, il est possible de s’en dégager en invoquant d’autres critères (ex : la sauvegarde de l’emploi chez les travailleurs âgés), le caractère de l’âge venant ici renforcer le caractère fluctuant de cette notion. En somme seules des décennies de pratiques jurisprudentielles permettront réellement de donner un cadre et une réelle portée à ce concept.

La discrimination indirecte concerne tout d’abord les Etats-Membres afin de pallier à tout usage de discriminations inappropriées, ce qui laisse sous entendre qu’il existe des cas de discriminations appropriés. C’est le cas lorsqu’une mesure en apparence discriminante, est là pour pallier des désavantages ou des dysfonctionnements dans la société (ex : la création de contrats de travail plus précaires pour les jeunes afin de les insérer plus facilement dans le marché du travail).
Ainsi les Etats-Membres peuvent prévoir des mesures de différenciation en fonction de l’âge selon 3 critères d’exceptions.

L’exception tirée des « exigences professionnelles essentielles et déterminantes » pour le poste.

L’arrêt Wolf, CJUE, 2010,² limitant l’accès à la profession de pompier aux moins de 30 ans, est un très bon exemple des limites tirées de cette exception. Tout d’abord cette exception a tendance à renforcer les préjugés liés à l’âge, en associant des caractéristiques à des tranches d’âges. L’âge est souvent utilisé dans cette exception comme facteur d’absence ou de diminution de qualités requises pour le poste (ex: diminution de qualités physiques à partir d’un certain âge). Il est légitime de se demander face à cette exception pourquoi ne pas retirer le facteur discriminant lié à la limite d’âge pour mettre en place une évaluation du facteur qu’est censé représenter l’âge (ex : test d’aptitude physique).
D’autant plus que la jurisprudence communautaire est fluctuante sur l’utilisation de critères d’âge lié à cette exception. L’arrêt Prigge, CJUE, 2010,³ est un bon contre-exemple puisque l’interdiction aux pilotes de ligne d’exercer au delà de 60 ans a été prohibée constituant une discrimination fondée sur l’âge.

L’exception pour « action positive ».

On parle ici d’actions ayant pour but de compenser la vulnérabilité de certains groupes afin d’atteindre un objectif pregnant du droit communautaire : l’égalité réelle.
Cette exception part du constat simple et peu contestable qu’il existe des groupes de personnes qui sont lésés du fait de caractéristiques (sexe, âge, couleur de peau…). Bien que nous ne pouvons nier l’utilité de la recherche d’égalité par la compensation, cette action positive envers une partie de la population dite défavorisée risque de renforcer les discriminations dont elle est victime (une personne raciste, sexiste ou âgiste aura tendance à accroître son rejet envers la population discriminée du fait des avantages qu’on lui accorde). Néanmoins il s’agit de rester mesuré en ce qui concerne l’âge car un avantage donné à une tranche d’âge nous a été profitable ou nous le sera à l’avenir.

L’exception pour l’accomplissement d’un « objectif légitime ».

A travers cette exception il n’y aura pas de discrimination lorsque le critère de l’âge sera utilisé pour atteindre un objectif légitime si les moyens mis en œuvres sont proportionnés. Sera par exemple légitime et proportionné l’assouplissement des contrats pour les jeunes afin de les rendre plus employables.
Bien que la directive soit axée sur l’action des Etats-Membres, la loi du 16 novembre 2001 donne écho à cette disposition faisant entrer l’employeur dans le champs d’application de cette exception. Par cette loi est laissé à l’employeur le soin de décider des dérogations à apporter au principe de non-discrimination fondée sur l’âge, sous réserve du contrôle judiciaire du caractère légitime de l’objectif poursuivi et de la proportionnalité des moyens mis en œuvre.
L’ouverture de cette exception au privé peut paraître contestable car l’employeur pourrait très bien voir un objectif légitime et une proportionnalité des moyens mis en œuvre, là où le contrôle judiciaire concluerait à un préjudice.

Ainsi nous remarquons que l’âge est une notion difficile à appréhender pouvant être utilisée à des fins autres que la lutte contre la discrimination du fait de sa complexité, notamment en faveur de la promotion du travail dans le cas présent. Le fait que le critère de l’âge connaît beaucoup d’exceptions comparativement aux autres critères vient d’autant plus renforcer ce propos.

La non-discrimination liée à l’âge : notion difficile à manipuler

Que ce soit en droit communautaire ou en droit interne, la discrimination liée à l’âge concerne tous les âges. Cependant cette discrimination en droit du travail concerne davantage les personnes se trouvant en début ou en fin de vie professionnelle. Sur ces deux catégories on relèvera certains préjugés comme le manque de maturité, d’expérience et de rigueur pour les plus jeunes et une incapacité à s’adapter, un manque de motivation et un coût élevé pour les personnes approchant de la retraite.

Comme nous avons pu le voir, établir la discrimination liée à l’âge nécessite de comparer des situations avec des personnes d’un autre groupe d’âge. Ainsi il faudrait créer des catégories d’individus en fonction de l’âge, ce qui n’est pas concevable dans un esprit de lutte contre les discriminations liées à l’âge car il faudrait établir des critères définissant des catégories d’âges. Néanmoins une tentative de définition juridique a été faite; « est jeune, en droit, celui qui est traité comme tel, qui fait l’objet de dispositions juridiques spécifiques » (Dupeyroux). Ainsi à travers ce raisonnement on pourrait définir le salarié âgé comme étant bénéficiaire de dispositifs de fins de carrière. Pourtant dès l’âge de 45 ans nous sommes considérés comme âgés dans le monde du travail, ainsi il semble nécessaire de se questionner sur la pertinence de l’utilisation de dispositifs pour établir des catégories d’âges. Cela paraît donc difficile d’établir des catégories d’âges, et même si c’était le cas, comment déterminerions-nous les groupes à comparer ?

Le principe de comparaison émis par le droit communautaire bien qu’il a été démontré qu’il pouvait être efficace (arrêt Perry contre Commissaire Garda) reste difficilement applicable en ce qui concerne l’âge et peut s’avérer être un outil dangereux. Chercher à établir des catégories d’âges ne peut que fixer encore plus les stéréotypes et les préjugés dont seraient victimes cette tranche d’âge. Cela reviendrai à figer une pensée commune que les jeunes travailleurs sont immatures ou que les travailleurs proches de la retraite ne cherche pas à s’adapter, alors même que le but ici serait de condamner ce point de vu.
Il en va de même pour les exceptions que peuvent prendre les Etats à partir du moment où le but est légitime. Ainsi interdire la discrimination liée à l’âge tout en prônant le principe de comparaison ou en l’acceptant dans certains cas légitimes (notion beaucoup trop subjective) ne peut qu’accroître la discrimination en tant que telle et ne permet pas une visualisation de la personne salariée ou potentiellement salariée, comme étant un individu aux caractéristiques propres (ex : arrêt Wolf, nous ne cherchons pas à savoir si la personne est compétente pour le poste, passée 30 ans elle n’est plus compétente).
N’oublions pas que la discrimination liée à l’âge n’est pas simplement une affaire d’âge, c’est surtout la représentation, parfois individuelle d’autres fois collective, que l’on se fait de certaines catégories d’âges (ces catégories pouvant varier d’un individu à un autre). De ce fait il n’y a pas discrimination parce qu’on a 55 ans, mais parce qu’on a 55 et que cela impliquerait des coûts importants à l’entreprise pour un temps limité avant la retraite, ou parce qu’on serait potentiellement moins impliqué dans notre travail. Ces stéréotypes seront perçu par un employeur pour les 55 ans et plus, pour un autre employeur ce sera peut-être les 50 ans et plus, nous sommes toujours le vieux de quelqu’un, même si nous même nous nous sentons jeune ou du moins pas vieux. La tranche d’âge de discrimination pouvant ainsi fluctuer d’une personne à une autre, cela rend la détection de la discrimination liée à l’âge complexe et compliquée même à travers l’utilisation de la méthode par comparaison prévue par l’Union Européenne.

La directive permet donc de placer sur le terrain juridique la discrimination liée à l’âge et est promis à un grand avenir depuis sa consécration au rang de principe général du droit communautaire. Néanmoins ses mécanismes nous laissent percevoir de nombreuses limites en faisant primer la relance de l’emploi en Europe plutôt que la lutte contre les discriminations liées à l’âge, sans compter la méthode de comparaison se combinant très mal avec la notion de l’âge. Le critère de l’âge ne semble pas être perçu comme une discrimination mais plutôt comme un moyen de relancer l’emploi en Europe.

Selon Lyon-Caen, il s’agirait ici « de tout autre chose que du triomphe de la non-discrimination ».

Jurisprudence citée:

1. ARRÊT PERRY C/ COMISSAIRE GARDA, CJCE

La requérante âgée de 64 ans soutenait que l’indemnité de licenciement qui lui était due était inférieure à celle d’une employée de 59 ans (à ancienneté égale) constituant ainsi une discrimination fondée sur l’âge. L’employeur justifie cette différence en soutenant que ce n’était pas pour une raison d’âge mais parce que l’employée plus jeune perdait potentiellement plus d’années d’emploi rémunéré.
Le responsable pour l’égalité statuant sur l’affaire a décidé de vérifier le facteur préjudiciable discriminant en maintenant l’exigence de comparaison prévue par la directive à travers un modèle de comparaison hypothétique. Ainsi le cas est examiné en prenant l’exemple de deux travailleurs ayant le m^me nombre d’année de service et ayant respectivement 60 ans et 1 jour et 60 ans moins 1 jour. Cela a permi de constater un gain disproportionné pour le travailleur plus jeune de 2 jours (environs 6000£ irlandaises) ne justifiant pas ainsi la perte de gains futurs.
En conclusion il y a bien eu traitement discriminant envers la requérante.

Cette solution vient fixer l’obligation de l’utilisation de la méthode par comparaison pour constater ou non une discrimination, mais ouvre aussi la possibilité d’avoir recours à des hypothèses de comparaison.
Cela permet de se concentrer davantage sur l’existence d’un éventuel préjudice et surtout d’éviter le danger d’un formalisme excessif pouvant amener à un refus du recours du fait d’absence de modèle réel de comparaison.

2. ARRÊT WOLF C/ STADT FRANKFURT AM MAIN, CJUE

Demande de décision préjudicielle présentée dans le cadre d’un litige opposant M. Wolf à la Stadt Frankfurt am Main (ville de Francfort-sur-le-main) a propos du refus de cette dernière de prendre en compte la candidature de M. Wolf à un recrutement dans le service technique intermédiaire des pompiers, en raison qu’il avait dépassé l’âge limite de 30 ans.
Cette limite a été déclarée valable et donc non discriminante par la CJUE, au motif que cette limite vise à établir une structure des âges équilibrée permettant de garantir le caractère opérationnel et le bon fonctionnement du corps des pompiers.

Si nous réutilisons la méthode déjà employée de la comparaison hypothétique nous pouvons identifier un préjudice réel et certains pour la personne âgée de 30 ans et 1 jour face à une personne âgée de 30 ans moins 1 jour. L’aptitude physique et la capacité à s’adapter àce travail n’apparaît pas ici comme étant un critère essentiel, ou du moins si ça l’est, ces critères sont cachés derrière la limite d’âge.
Nous pouvons donc remarquer une certaine volonté de faire primer la sphère travail en cherchant à la rendre plus opérationnelle, plus optimale en dépit d’une réglementation pouvant être perçue comme discriminante (du moins ressentie comme telle par le requérant).

3. ARRÊT PRIGGE C/ DEUTSCHE LUFTHANSA AG, CJUE

Dans cet affaire le requérant s’est vu interdire l’exercice de sa profession de pilote de ligne au delà de 60 ans. Les raisons évoquées par la compagnie aérienne sont d’ordres sécuritaires du fait d’une baisse des aptitudes physiques au delà de 60 ans.
Cette interdiction a été jugée discriminante car ne rentrait pas dans le cadre de la directive qui autorise l’utilisation de limites d’âges seulement dans le cadre de politiques d’emplois.

Ici les politiques d’emplois priment de nouveau sur le caractère discriminant ou non de l’instauration d’une limite d’âge. Bien qu’effectivement l’âge de 60 ans ne définisse en rien la capacité du pilote à exercer son métier, la Cour a encore une fois utilisé le terrain du travail pour donner sa décision en utilisant une directive qui, rappelons le, a pour but de lutter contre les discriminations dans la sphère professionnelle.

Bibliographie :

• Retraite et société n°51 : La discrimination fondée sur l’âge dans l’emploi,        2005
• Le défenseur des droits
• La discrimination fondée sur l’âge et le droit européen, Commission Européenne, 2005
• http://eur-lex.europa.eu (jurisprudences de l’Union Européenne)

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